La sesta sezione del Consiglio di Stato con la decisione del 22/3/2019 , si è pronunciata sulla discrezionalità della stazione appaltante nella verifica facoltativa della congruità dell’offerta.

L’art. 97, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, enuclea l’ambito della “verifica facoltativa”, in forza della quale «la stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa».

“A questo riguardo, la giurisprudenza è consolidata nell’affermare che l’Amministrazione dispone di una discrezionalità quanto mai ampia in ordine alla scelta se procedere a verifica facoltativa della congruità dell’offerta, il cui esercizio (o mancato esercizio) non necessita di una particolare motivazione e può essere sindacato solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto (in termini, da ultimo, Cons. Stato, V, 29 gennaio 2018, n. 604, nonché V, 25 maggio 2017, n. 2460).

La richiesta di giustificazioni non appare peraltro priva di riferimento ad elementi specifici (ribasso del 23,85 per cento sul 40 per cento di aggio sugli incassi da bigliettazione; ribasso del 10,42 per cento sul costo orario forfettario per servizi aggiuntivi sul prezzo orario di euro 17,54; ribasso del 14 per cento sul prezzo orario forfettario di euro 23,77 per i servizi di vigilanza armata; ribasso del 3 per cento sul costo orario forfettario per servizi aggiuntivi sia diurni che notturni sul prezzo orario di euro 19,45), ed in particolare a forti ribassi interessanti sia i servizi museali che i servizi di vigilanza, concernenti in particolare modo il costo del lavoro in un servizio ad alta intensità di manodopera ed in un sistema che non ammette deroghe ai minimi salariali stabiliti dalla legge. E ciò è quanto richiede la norma, che non impone una motivazione del ricorso alla verifica facoltativa, peraltro ben difficilmente postulabile in relazione all’ampiezza (o sostanziale indeterminatezza) del suo presupposto (ove si fa mero riferimento ad elementi specifici), a sua volta correlato al semplice sospetto di anomalia dell’offerta, ancora da accertare. Anche nel vigore del nuovo codice dei contratti pubblici può dunque dirsi che la disciplina sulla verifica facoltativa costituisca una sorta di norma di chiusura, applicabile alle offerte “di confine” (così Cons. Stato, V, 7 dicembre 2017, n. 5771).

Tale circostanza giustifica anche il contraddittorio parcellizzato o prolungato, in quanto fondato su valutazioni di carattere provvisorio e su di un quadro probatorio incompleto, motivo per cui non può ritenersi illegittimo il fatto che le ragioni che hanno indotto la stazione appaltante a procedere alla verifica di anomalia siano esternate nel corso od anche alla fine del relativo sub-procedimento. Del resto, siffatta situazione non ha determinato un reale vulnus al contraddittorio, in quanto l’impresa sottoposta alla verifica è comunque in grado di comprendere le ragioni sottese alla scelta dell’Amministrazione sulla base delle iniziali richieste di giustificativi, come pure nel corso di tutto il sub-procedimento, attraverso gli ulteriori chiarimenti richiesti.”

Con riguardo ad una gara informale senza bando ex art. 57, d.lg. n. 163 del2006 « Codice Appalti », è illegittima la disposizione contenuta nella lex specialis in base alla quale l'apertura delle buste deve avvenire in seduta riservata: anche laddove si accolga la tesi per cui l'obbligo di pubblicità delle sedute delle commissioni di gara riguarda esclusivamente la fase dell'apertura dei plichi contenenti la documentazione e l'offerta economica dei partecipanti, e non  anche la fase di apertura e valutazione delle offerte tecniche, va tuttavia osservato che almeno l’apertura del plico contenente le buste — documentazione amministrativa, offerta tecnica, offerta economica — deve avvenire in seduta pubblica, e ciò a prescindere dall'espressa previsione contraria contenuta nella lex specialis.

In motivazione il Collegio ha osservato che, a conforto della tesi sopra ricordata, può oggi portarsi il disposto degli articoli 119 e 120 DPR n.207/2010 del regolamento di esecuzione del d.lg. n. 163 del 2006, ove la seduta riservata pare limitata alla sola verifica dell'offerta tecnica, richiedendosi per l'offerta economica e per la verifica della sussistenza nel plico delle tre buste — amministrativa, tecnica economica — la seduta pubblica.

Tar Veneto, sez. I, 20 ottobre 2010, n.5525

Non rientrano nella copertura INAIL prevista per gli insegnanti e gli alunni delle scuole o istituti di istruzione i danni riportati da un allievo di un istituto scolastico in occasione di una "calata passiva" lungo una parete rocciosa svolta in occasione di una gita scolastica, non potendo tale attività "outdoor" includersi tra le "esperienze tecnico scientifiche od esercitazioni pratiche" cui fa riferimento l'art. 4, comma 1, n. 5) del d.P.R. n. 1124 del 1965, atteso che la copertura assicurativa prevista da tale disposizione per gli studenti ha carattere eccezionale e postula un nesso di derivazione eziologica tra le suddette esperienze tecnico scientifiche ed esercitazioni pratiche e le attività didattiche.
Tale attività "outdoor" non può farsi rientrare tra le "esperienze tecnico-scientifiche od esercitazioni pratiche", alle quali fa riferimento il D.P.R. 30 giugno 1965, n. 1124, art. 4, comma 1, n. 5), nel prevedere la copertura INAIL prevista per gli insegnanti e gli alunni delle scuole o istituti di istruzione di qualsiasi ordine e grado, anche privati.
Infatti, sebbene giurisprudenza consolidata della Cassazione abbia fatto propria, con riferimento alla posizione dei docenti, "una interpretazione estensiva e costituzionalmente orientata del D.P.R. 30 giugno 1965, n. 1124, art. 1, n. 28 e art. 4, n. 5, in relazione agli artt. 3 e 38 Cost.", che ha esteso la portata della norma (includendo, in particolare, tra i soggetti assicurati anche gli insegnanti delle scuole materne; cfr. da ultimo, Cassazione civile, sez. lav., n. 7277 del 2015), presupposto per l'operatività della copertura assicurativa resta, pur sempre, il collegamento tra le suddette "esperienze tecnico-scientifiche od esercitazioni pratiche" e le attività didattiche, richiedendosi, oltretutto, che tra le une e l'altra ricorra un "nesso di derivazione eziologica, non bastando, cioè, "che l'infortunio sia avvenuto sul luogo di lavoro e durante l'orario di lavoro", ma occorrendo, piuttosto, "che il lavoro abbia determinato il rischio del quale l'infortunio è conseguenza" (Cassazione civile, sez. lav., n. 17334 del 2005).
Peraltro, se queste affermazioni valgono con riferimento al caso in cui il soggetto infortunato sia il lavoratore/insegnante, a maggior ragione debbono trovare applicazione per gli studenti, visto che essi, a differenza dei primi "sono una particolare categoria di soggetti che non hanno un rapporto di lavoro e che sono assicurati in via eccezionale, solo per gli infortuni che accadano nel corso delle esperienze tecnico-scientifiche e delle esercitazioni pratiche e di lavoro di cui alla specifica disposizione del Testo Unico" (circolare INAIL del 23 aprile 2003, n. 38).

Cassazione civile sez. III, 27/03/2019, n.8449

L'amministrazione ha indetto una gara per l’affidamento di un servizio. La commissione giudicatrice, dopo la prima seduta dedicata all’esame della documentazione amministrativa, mutava (erano stati sostituiti due dei tre originari componenti). Una delle imprese partecipanti, poi esclusa, proponeva ricorso al TAR fondandolo sul principio della immutabilità del seggio di gara. Il TAR respingeva il ricorso.

La ditta, allora, proponeva appello al Consiglio di Stato che, con sentenza n. 569 del 26 gennaio 2018, della III Sezione, confermava la decisione gravata.

Il Consiglio di Stato, infatti, hanno rilevato che  il seggio di gara aveva modificato la sua composizione solamente con riferimento alla prima seduta, dedicata alla verifica della documentazione amministrativa, mentre in tutte le ulteriori fasi di valutazione delle offerte e di verifica della anomalia aveva mantenuto la stessa e costante composizione.

Hanno aggiunto, in ciò seguendo il ragionamento svolto dai colleghi del TAR, che l’attività di verifica della documentazione, in quanto non implicante valutazioni tecnico-discrezionali, ma costituente una sotto-fase della procedura distinta da quella propriamente destinata alla delibazione delle offerte, può essere svolta anche da un seggio diverso da quello incaricato della delibazione delle offerte, così come – del resto – da un organo monocratico (il Rup).