In forza del combinato disposto degli artt. 108 comma 9 e 110 comma 5 lett. d) del d.lgs. n. 36/2023, al pari di quanto stabilivano gli artt. 95, comma 10, e 97, comma 5, lett. d) del d.lgs. n. 50/2016, prima dell'aggiudicazione le stazioni appaltanti devono verificare che il costo del personale non sia inferiore ai minimi salariali retributivi. Tale accertamento (che non dà luogo a un sub-procedimento di verifica di anomalia dell'intera offerta, ma mira esclusivamente a controllare il rispetto del salario minimo: cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 11 novembre 2022, n. 14776) è sempre obbligatorio, anche nei casi, quale quello in esame, di gara al massimo ribasso. Diversamente, infatti, potrebbe essere compromesso il diritto dei lavoratori alla retribuzione minima, tutelato dall'art. 36 Cost. (in argomento cfr., ex multis, T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, 21 dicembre 2020, n. 1994; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 1° giugno 2020, n. 978; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 16 marzo 2020, n. 329; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 26 marzo 2018, n. 608).

In altri termini, la Stazione appaltante ha l'obbligo di procedere, prima dell'aggiudicazione, sempre e comunque, a prescindere dalla valutazione di anomalia dell'offerta, alla verifica della congruità del costo della manodopera rispetto ai minimi salariali retributivi. In altre parole, si tratta di una autonoma condicio causamdans del provvedimento di aggiudicazione, come indefettibilmente condizionato all'esito positivo di tale attività di certazione. Inoltre, al fine di consentire alla stazione appaltante tale doverosa attività di controllo, occorre distinguere i “costi indiretti della commessa”, ovverosia i costi relativi al personale di supporto all'esecuzione dell'appalto o adibito a servizi esterni, dai “costi diretti della commessa”, comprensivi di tutti i dipendenti impiegati per l'esecuzione della specifica commessa. L'obbligatoria indicazione dei costi della manodopera in offerta – e la correlativa verifica della loro congruità imposta alla Stazione appaltante – si impone solo per i dipendenti impiegati stabilmente nella commessa, in quanto voce di costo che può essere variamente articolata nella formulazione dell'offerta per la specifica commessa; non è così, invece, per le figure professionali impiegate in via indiretta, che operano solo occasionalmente, ovvero in modo trasversale a vari contratti, il cui costo non si presta ad essere rimodulato in relazione all'offerta da presentare per il singolo appalto (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 12/07/2021, n.8261).

Si ritiene dunque che in assenza di giustificazioni specifiche e documentate, il numero di ore non lavorate per malattia, infortunio e gravidanza non può essere diminuito artificiosamente dalla ditta, ma va conteggiato nella quantità indicata dalle tabelle. In caso contrario, si andrebbe a ridurre illegittimamente (per effetto dell'innalzamento del divisore), il costo orario e complessivo della manodopera, omettendo di considerare i costi per sostituzione cui la ditta deve invece necessariamente far fronte al fine di eseguire esattamente il servizio appaltato, il tutto, con effetti distorsivi della concorrenza, potenzialmente idonei a compromettere l'equilibrio interno e complessivo dell'offerta, oltre che a pregiudicare l'interesse pubblico alla puntuale erogazione del servizio (ex multis: Cons. St., sez. III, 2 marzo 2015, n. 1020; 13 dicembre 2013, n. 5984; Cons. St., sez. III, 2 marzo 2017 n. 974; Tar Lombardia - Milano, sez. IV, 12 agosto 2020, n. 1563)”.

T.A.R. Campania 7 novembre 2023, n. 6128

di Carmen Iuvone in Scienza dell'Amministrazione scolastica n.4/2023

Il contratto di noleggio è un contratto atipico, cioè non espressamente regolato dal Codice Civile, con cui una parte (noleggiatore) mette a disposizione e conferisce in godimento un bene mobile ad un'altra parte (noleggiante), la quale se ne serve per un periodo di tempo determinato, verso il pagamento di un corrispettivo. Normalmente l'oggetto del contratto consiste in uno o più beni mobili (ad esempio attrezzature), ovvero un mezzo di trasporto, che vengono utilizzati dal noleggiante per le proprie esigenze. La convenienza del noleggiante è di poter disporre di un bene a carattere temporaneo, senza necessità di acquistarlo. Il contratto di noleggio prevede il versamento di un canone o di una somma pattuiti, che può essere comprensivo anche delle spese di gestione e manutenzione del bene e va precisato che il noleggiante utilizza la cosa in piena autonomia e senza alcuna ingerenza da parte del noleggiatore, quindi ricade su di lui la responsabilità per l'integrità e il corretto uso della cosa noleggiata e in caso di danneggiamento o distruzione del bene, dovrà sostenere le spese di riparazione o sostituzione mentre, diversamente, le riparazioni necessarie al corretto funzionamento del bene sono a carico del noleggiatore.

Riguardo la disciplina del contratto di noleggio, è necessario fare riferimento a quanto previsto dal Codice Civile per la locazione di beni mobili, anche se è utile precisare che il noleggio non è un contratto di locazione di beni, ma di locazione di opera, cioè di un servizio. Praticamente, mentre nel contratto di locazione una parte si obbliga a far godere all'altra una cosa mobile o immobile per un certo periodo di tempo, nel contratto di noleggio una parte si obbliga a compiere una determinata prestazione verso l'altra.

Consegue che gli obblighi del noleggiatore sono: consegnare il bene in buono stato di manutenzione; mantenerlo in stato da servire l'uso convenuto; garantire il pacifico godimento del bene durante il rapporto contrattuale. Gli obblighi del noleggiate sono: prendere in consegna la cosa e conservarla con la diligenza del buon padre di famiglia; pagare il corrispettivo convenuto nei termini pattuiti; restituire la cosa al termine del contratto e la Giurisprudenza, nell'affermare che si applicano le norme sulla locazione nel caso del noleggiatore che ha la facoltà di utilizzare il bene secondo la propria discrezionalità, ha asserito che, in assenza di una specifica descrizione ed in riferimento all'art. 1590, comma 2 del codice civile, si presume che il bene sia stato locato in buono stato di manutenzione con la conseguenza che il noleggiatore dovrà restituirlo nello stesso stato (Corte appello sez. II - Milano, 15/03/2016).

Tribunale Perugia, 20/03/2019, n.423

Nel caso in cui l’Amministrazione non comunichi in modo completo l’aggiudicazione di un appalto, per poi non rispondere tempestivamente alla richiesta di accesso agli atti, il termine di 30 giorni per la proposizione del ricorso contro l’aggiudicazione va differito del tempo che è stato necessario all’impresa ricorrente per l’acquisizione dei documenti della controparte.

Il Consiglio di Stato, in applicazione del principio di effettività della tutela, ha ritenuto di allungare i termini per l’impugnazione dell’aggiudicazione nel caso in cui l’impresa non aveva i documenti di controparte a causa delle condotte dilatorie dell’amministrazione.

In caso di proposizione del ricorso introduttivo del giudizio avverso l’aggiudicazione oltre il termine di 30 giorni, secondo il consiglio di Stato, occorre verificare, per la tempestività del ricorso, se la comunicazione dell’aggiudicazione fosse completa; qualora sia incompleta, se la parte interessata abbia presentato tempestiva istanza di accesso ai documenti per acquisire gli elementi necessari all’impugnazione; in caso di tempestiva istanza, quale condotta abbia tenuto l’amministrazione ovvero se essa abbia fornito o meno un accesso completo e in tempo debito: solo se l’amministrazione abbia tenuto una condotta dilatoria, il termine di impugnazione può differirsi del tempo necessario all’acquisizione della documentazione richiesta con l’istanza di accesso.

Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 2019, n. 2190