Premessa

L’individuazione delle azioni che devono essere compiute per garantire la trasparenza amministrativa anche nell’attività contrattuale richiede di tenere in considerazione le disposizioni della Legge 241/1990 (ossia art. 22 e ss.) del Codice dei contratti pubblici (art. 29 e 53 del d.lgs. n. 50/2016) e quindi dell’art. 48 del regolamento di contabilità scolastica (D.I. n. 129/2018). Il tema centrale attiene in primis alla disciplina dell’accesso documentale agli atti che costituiscono la materia contrattuale gestita dalla scuola e di conseguenza individuare l’ambito di estensione, ossia su quali documenti l’accesso documentale può essere esercitato, i soggetti che possono accedere a determinati, e quindi secondo quale titolarità qualificata è a loro rimessa questa possibilità, i casi di differimento e di esclusione del diritto di accesso. Le differenti modalità di gestione degli atti di gara possono così essere inquadrate in tre distinti regimi: di pubblicità, di segretezza di conoscibilità. L’ultima parte del contributo è dedicata all’illustrazione concreta e pratica dell’esercizio del diritto di accesso documentale agli atti di gara.

La trasparenza amministrativa e le forme di accesso 

Il principio generale della trasparenza amministrativa è stato rafforzato dalla legge 28 novembre 2012, n. 190 recante “Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione “e dal D.lgs. 14 marzo 2013, n.33 e s.m.i che, prevedendo una serie assai ampia di obblighi di pubblicità, è finalizzato a realizzare forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche.  L’art. 1 del d.lgs. n. 33 del 2013 e s.m.i, stabilisce che “La trasparenza è intesa come accessibilità totale dei dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni allo scopo di tutelare i diritti dei cittadini, promuovere la partecipazione degli interessati all’attività amministrativa e favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche”.
Alla luce della normativa richiamata, la trasparenza ha, pertanto, molteplici finalità. Persegue, infatti, lo scopo “di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche”; concorre ad attuare il principio democratico e i principi costituzionali di eguaglianza, imparzialità, buon andamento, responsabilità; efficacia ed efficienza nell’utilizzo di risorse pubbliche, integrità e lealtà nel servizio alla nazione”; “è condizione di garanzia delle libertà individuali e collettive, nonché dei diritti civili, politici e sociali; “integra il di diritto ad una buona amministrazione e concorre alla realizzazione di un'amministrazione aperta, al servizio del cittadino”; persegue fini di “prevenzione, contrasto della corruzione e della cattiva amministrazione”. 
L’art. 1, comma 3 precisa, inoltre, che le disposizioni del decreto integrano l’individuazione del livello essenziale delle prestazioni erogate dalle amministrazioni pubbliche ai fini di trasparenza, prevenzione, contrasto della corruzione e della cattiva amministrazione a norma dell’art. 117, secondo comma, lett. m) della Costituzione e costituiscono altresì esercizio della funzione di coordinamento statistico e informatico dei dati dell’amministrazione statale, regionale e locale, di cui all’art. 117, secondo comma lett. r), della Costituzione.

La dottrina ha evidenziato che la disciplina vigente nel nostro ordinamento in materia di accesso può essere qualificata come un sistema “a triplo binario” che si sostanzia nelle seguenti tipologie: accesso procedimentale ai sensi della legge n. 241 del 1990, di cui agli art. 22 e seguenti; l’accesso civico di cui all’art. 5, comma 1, d.lgs. n. 33 del 2013;  l’accesso universale, disciplinato dall’art. 5 comma 2, d.lgs. n. 33 del 2013.

Normativa di riferimento

In base all’art. 48 del Regolamento di contabilità scolastica (D.I. n. 129/2018) “Pubblicità, attività informative e trasparenza dell'attività contrattuale”.

1. I contratti e le convenzioni conclusi sono messi a disposizione del Consiglio d'istituto, sono pubblicati nel Portale unico dei dati della scuola, nonchè inseriti nel sito internet dell'istituzione medesima, sezione amministrazione trasparente. 
2. Il dirigente scolastico provvede ad aggiornare semestralmente il Consiglio d'istituto in merito ai contratti affidati dall'istituzione scolastica nel periodo di riferimento e agli altri profili di rilievo inerenti all'attività negoziale. 
3. È assicurato l'esercizio del diritto di accesso degli interessati alla documentazione inerente l’attività contrattuale svolta o programmata, ai sensi delle disposizioni vigenti in materia. 
4. Il DSGA provvede alla tenuta della predetta documentazione ed alla sua conservazione con le modalità di cui all'articolo 42. 
5. Il rilascio delle copie della documentazione in favore dei membri del Consiglio d'istituto e degli altri organi dell'istituto ègratuito ed è subordinato ad una richiesta nominativa e motivata. 
6. L'attività negoziale delle istituzioni scolastiche è soggetta agli obblighi di trasparenza previsti dall'articolo 29 del decretolegislativo n. 50 del 2016 e dalla ulteriore normativa vigente.

Si riporta inoltre il testo dell’art. 29 del Codice dei contratti pubblici (D.lgs. n. 50/2016) “Principi in materia di trasperenza”, (così come modificato dall’art. 53 comma 5, lett.) della legge n. 108/2011):

1. Tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori relativi alla programmazione di lavori, opere, servizi e forniture, nonché alle procedure per l'affidamento e l'esecuzione di appalti pubblici di servizi, forniture, lavori e opere, di concorsi pubblici di progettazione, di concorsi di idee e di concessioni, compresi quelli tra enti nell'ambito del settore pubblico di cui all'articolo 5, alla composizione della commissione giudicatrice e ai curricula dei suoi componenti, ove non considerati riservati ai sensi dell'articolo 53 ovvero secretati ai sensi dell'articolo 162, devono essere pubblicati e aggiornati sul profilo del committente, nella sezione “Amministrazione trasparente” con l'applicazione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33. Nella stessa sezione sono pubblicati anche i resoconti della gestione finanziaria dei contratti al termine della loro esecuzione con le modalità previste dal decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33. Gli atti di cui al presente comma recano, prima dell’intestazione o in calce, la data di pubblicazione sul profilo del committente. Fatti salvi gli atti a cui si applica l'articolo 73, comma 5, i termini cui sono collegati gli effetti giuridici della pubblicazione decorrono dalla pubblicazione sul profilo del committente.
2. Tutte le informazioni inerenti agli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori relativi alla programmazione, alla scelta del contraente, all’aggiudicazione e all’esecuzione di lavori, servizi e forniture relativi all’affidamento, inclusi i concorsi di progettazione e i concorsi di idee e di concessioni, compresi quelli di cui all'articolo 5, sono gestite e trasmesse tempestivamente alla Banca Dati Nazionale dei Contratti pubblici dell’ANAC attraverso le piattaforme telematiche ad essa interconnesse secondo le modalità indicate all’articolo 213, comma 9. L’ANAC garantisce, attraverso la Banca Dati Nazionale dei Contratti pubblici, la pubblicazione dei dati ricevuti, nel rispetto di quanto previsto dall’articolo 53 e ad eccezione di quelli che riguardano contratti secretati ai sensi dell’articolo 162, la trasmissione dei dati all’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione europea e la pubblicazione ai sensi dell’articolo 73. Gli effetti degli atti oggetto di pubblicazione ai sensi del presente comma decorrono dalla data di pubblicazione dei relativi dati nella Banca dati nazionale dei contratti pubblici.
3. Le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano collaborano con gli organi dello Stato alla tutela della trasparenza e della legalità nel settore dei contratti pubblici. In particolare, operano in ambito territoriale a supporto delle stazioni appaltanti nell’attuazione del presente codice e nel monitoraggio delle fasi di programmazione, affidamento ed esecuzione dei contratti anche attraverso la messa a disposizione di piattaforme telematiche interoperabili con la Banca dati nazionale dei contratti pubblici per la gestione di tutte le fasi della vita dei contratti pubblici secondo le modalità indicate all’articolo 213, comma 9.
4. Le stazioni appaltanti sono tenute ad utilizzare le piattaforme telematiche di cui al comma 2, aderenti alle regole di cui all’articolo 44.
4-bis. L’interscambio dei dati e degli atti tra la Banca Dati Nazionale dei Contratti pubblici dell’ANAC, il sistema di cui al decreto legislativo 29 dicembre 2011, n. 229, e le piattaforme telematiche ad essa interconnesse avviene, nel rispetto del principio di unicità del luogo di pubblicazione e di unicità dell’invio delle informazioni, in conformità alle Linee guida AgID in materia di interoperabilità. L’insieme dei dati e delle informazioni condivisi costituiscono fonte informativa prioritaria in materia di pianificazione e monitoraggio di contratti. Per le opere pubbliche si applica quanto previsto dall’articolo 8, comma 2, del decreto legislativo 29 dicembre 2011, n. 229.

Necessario richiamare anche l’art. 53 del Codice dei contratti pubblici “Accesso agli atti e riservatezza”:

1. Salvo quanto espressamente previsto nel presente codice, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241. Il diritto di accesso agli atti del processo di asta elettronica può essere esercitato mediante l'interrogazione delle registrazioni di sistema informatico che contengono la documentazione in formato elettronico dei detti atti ovvero tramite l'invio ovvero la messa a disposizione di copia autentica degli atti.
2. Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, il diritto di accesso è differito: a) nelle procedure aperte, in relazione all'elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime; b) nelle procedure ristrette e negoziate e nelle gare informali, in relazione all'elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno manifestato il loro interesse, e in relazione all'elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerte e all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime; ai soggetti la cui richiesta di invito sia stata respinta, è consentito l’accesso all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno manifestato il loro interesse, dopo la comunicazione ufficiale, da parte delle stazioni appaltanti, dei nominativi dei candidati da invitare; c) in relazione alle offerte, fino all’aggiudicazione;
d) in relazione al procedimento di verifica della anomalia dell'offerta, fino all'aggiudicazione.
3. Gli atti di cui al comma 2, fino alla scadenza dei termini ivi previsti, non possono essere comunicati a terzi o resi in qualsiasi altro modo noti.
4. L’inosservanza dei commi 2 e 3 per i pubblici ufficiali o per gli incaricati di pubblici servizi rileva ai fini dell'articolo 326 del codice penale.
5. Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione: a) alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali; b) ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all’applicazione del presente codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici; c) alle relazioni riservate del direttore dei lavori, del direttore dell'esecuzione e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto; d) alle soluzioni tecniche e ai programmi per elaboratore utilizzati dalla stazione appaltante o dal gestore del sistema informatico per le aste elettroniche, ove coperti da diritti di privativa intellettuale.
6. In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto.