Premessa

Con questo primo articolo ci proponiamo di supportare l'attività del Dirigente alle prese con le operazioni di inizio anno scolastico affrontando la delicata questione della modalità di nomina del responsabile del servizio di prevenzione e protezione (RSPP)

Ad inizio di ogni anno scolastico si ripropone la questione della nomina o riconferma dell’RSPP prevista dal D.Lgs.81/2008. Si ripropone nello specifico la questione se l’iter procedimentale da seguire sia quello di cui all’art.7, comma 6 del D.Lgs.165/2001 o quello di cui all’art.36, comma 2, lett.a) del D.Lgs.50/2016 e, nel contempo,se sia possibile procedere per affidamento diretto o intuitu persona derogando dal principio di rotazione degli incarichi. Queste le macro questioni in campo che un recente parere ANAC N.4984/2021 ha in parte chiarito ed al quale facciamo riferimento per ricomporre un quadro normativo nel quale si sono stratificate nel tempo diverse disposizioni legislative, Circolari e un quaderno MIUR (N.3).

Partiamo dalla prima delle questioni e, cioè, se l’iter procedimentale da seguire sia quello di cui all’art.7, comma 6 del D.Lgs.165/2001 o quello di cui all’art.36, comma 2, lett.a) del D.Lgs.50/2016.

Questo passaggio prodomico è necessario per poter inquadrare l’alveo normativo e, conseguentemente, l’iter procedimentale da seguire. Una scelta a monte che il datore di lavoro deve fare nel decidere se:

1. procedere con affidamento ad un libero professionista,necessariamente iscritto ad un albo professionale (ingegnere, architetto, ….), avente i requisiti previsti dall’art.32 del D.Lgs.81/2008 ed il cui rapporto di collaborazione si configurerebbe,ai sensi dell’art.7, comma 6 del D.Lgs.165/2001, come prestazione di lavoro autonomo;

oppure,

1. Procedere con affidamento ad una impresa individuale o società il cui rapporto di collaborazione si configurerebbe, ai sensi del combinato disposto di cui all’art.36, comma 2, lett.a)del novellato codice dei contratti D.Lgs.50/2016(1) e, per le sole istituzioni scolastiche,dell’art.45, comma 2, lett.a) del nuovo regolamento di contabilità D.Lgs.129/2018(2), come appalto di servizi, con contestuale osservanza dei limiti di spesa ivi previsti.

Cosa affatto semplice, se non rifacendosi ai principi codicistici di cui agli artt. 2222-2238, ripresi dal suddetto parere ANAC, in virtù dei quali un contratto di appalto di servizi si configura come quel contratto nel quale l’appaltatore esegue la prestazione servendosi dell’organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, a differenza di una prestazione di lavoro autonomo nella quale la prevalenza del lavoro personale sull’organizzazione dei mezzi è ragione dell’intuitus personae che connota il contratto d’opera professionale. Nei fatti è molto più semplice guardare all’inquadramento giuridico e fiscale dell’RSPP, anche attraverso una semplice visura presso la CCIAA o l’Agenzia delle entrate.

Operata questa scelta affrontiamo la seconda delle questioni e, cioè,se sia possibile precedere con incarico fiduciario intuitu personae/affidamento diretto derogando dal principio di rotazione.

APPALTO DI SERVIZI

Il suddetto parere ANAC su questo è di una semplicità e chiarezza disarmante nell’affermare che l’inquadramento della procedura quale appalto di servizi determina l’applicabilità delle procedure di cui all’art.36, comma 2, lett.a) del novellato codice dei contratti di cui al D.Lgs.50/2016, in combinato disposto, aggiungiamo noi, con l’art.45, comma 2, lett.a) del nuovo regolamento di contabilità di cui al Decreto 129/2018. Ergo, la possibilità di procedere per affidamento diretto ove l’importo contrattualizzato con l’RSPP dovesse risultare quanto meno inferiore a 10.000,00 euro (IVA esclusa), o al maggior limite (139.000,00 euro) deliberato dal consiglio d’istituto. Nonché, per importi inferiori a 5.000,00 euro (Iva esclusa)(3), derogare anche al principio di rotazione degli inviti, così come previsto dalle LINEE GUIDA ANC N.4-par.3.7(4) e recente pronunciamento del Consiglio di Stato(5), ovviamente con determina “sinteticamente motivata”.

PRESTAZIONE DI LAVORO AUTONOMO

Ove, invece, dovesse trattarsi di prestazione di lavoro autonomo il parere ANAC, partendo dal dettato normativo di cui all’art.32, comma 8 del D.Lgs.81/2008, che rimarca per gli istituti d’istruzione la doppia scansione temporale prima del personale interno ad una unità scolastica in possesso dei requisiti di cui al presente articolo che si dichiari disponibile ad operare in una pluralità di istituti e poi del personale interno ad una unità scolastica in possesso dei requisiti di cui al presente articolo che si dichiari disponibile ad operare in una pluralità di istituti, richiama il QUADERNO MIUR N.3 il quale fa riferimento al seguente iter da seguire:

1. ricognizione del personale interno all’istituzione;
2. collaborazioni plurime;
3. contratto di lavoro autonomo: in via ulteriormente subordinata, nel caso in cui le procedure sub a) e b) abbiano dato esito negativo, ai sensi dell’articolo 7, comma 6, del d.lgs. n. 165/2001.

Nel farlo rimarca, però, un aspetto a più riprese evidenziato nei nostri scritti in merito al fatto che la selezione in via preferenziale di personale dipendente di altre Pubbliche Amministrazioni rispetto a soggetti privati esterni alla Pubblica Amministrazione non è prescritta dalla normativa, ma costituisce una prassi suggerita dal Ministero, al fine di valorizzare prioritariamente l’esperienza e le competenze maturate dai funzionari pubblici. La stessa Circolare Ministeriale n.119-prot. n. D11/1646 del 29 aprile 1999, ad un’attenta lettura, pur ribadendo la necessità di utilizzare prioritariamente risorse interne all’istituzione scolastica o ad altre istituzioni scolastiche, subordina tale priorità alla presenza di figure professionali idonee e disponibili. Ribadendo, dunque, il concetto di disponibilità, ma anche di idoneità, intesa quest’ultima come attitudine, o meglio capacità, a svolgere un determinato compito. Condizioni in assenza delle quali è possibile ricorrere ad un professionista esterno. Principi analoghi a quanto previsto dall’art.7, comma 6 del D.Lgs.165/2001(6) il quale subordina il conferimento di incarichi individuali, con contratti di lavoro autonomo, ad esperti esterni solo dopo verifica dell’accertata impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili all’interno dell’amministrazione.

I rischi per culpa in eligendo, infatti, nei quali incorrerebbe il datore di lavoro nominando una persona inesperta o imperita sarebbero di gran lunga superiori a quelli ipotetici di danno erariale o riconducibili ad eventuali ricorsi giurisdizionali davanti al giudice del lavoro. D’altronde, come potrebbe essere diversamente, stante la filosofia operativa che soggiace all’intero impianto normativo del D.Lgs. 81/2008, mirante a circoscrivere i rischi in tema di sicurezza sui luoghi di lavoro proprio attraverso la predisposizione di un sistema organizzativo basato sulla collaborazione e consulenza di soggetti competenti e capaci, individuati con procedure ad hoc, ma sempre su base fiduciaria. Principio che vale per i semplici addetti al servizio di prevenzione e protezione (cd.ASPP), ma a maggior ragione soprattutto per l’RSPP che, pur non incorrendo in responsabilità diretta, è a tutti gli effetti l’alterego del datore di lavoro, il suo consulente, la persona grazie alla quale il datore di lavoro potrà evitare di mettere in atto comportamenti commissivi od omissivi contrari alla norma. Consulente che, pur non destinatario ex se di obblighi penalmente sanzionabili, per consolidata giurisprudenza, resta perseguibile per concorso omissivo nelle ipotesi, per esempio, di infortunio oggettivamente riconducibile a situazioni pericolose che lui avrebbe avuto l’obbligo di conoscere e segnalare (Cassazione Penale-IV sezione-Sentenza n.19523 del 15.05.2008 e Sentenza n.2814 del 27.01.2011). Sentenza, quest’ultima, che in maniera inequivocabile conferma la natura fiduciaria dell’incarico di RSPP nella parte in cui statuisce che il responsabile del servizio di prevenzione e protezione è una sorta di consulente del datore di lavoro ed i risultati dei suoi studi e delle sue elaborazioni, come pacificamente avviene in qualsiasi altro settore dell'amministrazione dell'azienda, vengono fatti propri dal datore di lavoro che lo ha scelto, con la conseguenza che quest'ultimo delle eventuali negligenze del consulente è chiamato comunque a rispondere.

Cosa fare al termine della scadenza del contratto dell’RSPP?

Dopo tale interpretazione logica e sistematica della normativa vigente,possiamo addivenire a delle prime conclusioni:

APPALTO DI SERVIZI

Nell’ipotesi di APPALTO DI SERVIZI, nella realistica ipotesi che il compenso annuale per tale incarico sia abbondantemente al di sotto del limite dei 5.000,00 euro (IVA esclusa), procedere per affidamento diretto,anche al medesimo RSPP, dandone comunque motivazione sintetica nella determina a contrarre (VEDI ALL.N.1bis). Al di sotto di tale limite (ex 1.000,00 euro), infatti, si può derogare sia agli obblighi delle CONVENZIONE QUADRO CONSIP e procedure MePA, sia al principio di rotazione(5)(6).

PRESTAZIONE DI LAVORO AUTONOMO

Nell’ipotesi, invece, di prestazione di lavoro autonomo, benché l’incarico in questione si configuri di natura fiduciaria, ed in quanto tale, bastevole a legittimare un affidamento intuitu personae, questo non esime il datore di lavoro dal seguire un preciso iter logico-procedimentale e fornire idonea motivazione.

Premesso che va verificata preliminarmente la naturale scadenza del contratto in essere, annuale o pluriennale, una prima fase potrebbe prevedere una ricognizione interna all’istituzione scolastica di figure professionali in possesso dei requisiti previsti dall’art.32 del D.Lgs. n.81/2008(7)nel contempodisponibili ad accettare l’incarico di RSPP. Figure professionali da individuare tramite apposito AVVISO INTERNO, con Il quale andare a dettagliare i titoli richiesti, ma anche quei requisiti professionali ed esperienziali che saranno il discrimine per qualificare la capacità e l’idoneità del consulente a ricoprire l’incarico, quali per esempio, la pregressa esperienza in altre istituzioni scolastiche, opportunamente referenziata e documentata. Ove questa prima fase non dovesse produrre effetti, sia per mancanza di candidature, sia per l’inidoneità dei candidati a ricoprire l’incarico proposto, si procederà alla selezione di personale esterno all’amministrazione scolastica, intendendosi inclusi anche quelli delle altre istituzioni scolastiche.

Si predisporrà a tal riguardo un AVVISO ESTERNO da pubblicare all’albo on-line dell’istituzione scolastica, sia tramite richiesta agli ordini professionali, sia attingendo da apposito elenco, se esistente, presso l’istituzione scolastica,specificando: l’oggetto dell’incarico, la durata, il compenso previsto, i requisiti professionali ed esperienziali richiesti, i criteri di selezione delle offerte che necessariamente dovranno prevedere un fattore di ponderazione sia per il fattore prezzo che per il fattore qualità.

Extrema ratio, ove i tempi ad inizio anno dovessero essere stringenti, magarianche previa informale indagine di mercato, contrattualizzare un professionista di fiducia, dandone ampia motivazione nella determina a contrarre(VEDI ALL.N.1).

Diversamente opinando, invece, nel caso in cui si sia in presenza di un contratto di durata pluriennale non ancora giunto a scadenza. Permane, infatti, inalterata per le Pubbliche amministrazioni la possibilità di stipulare contratti con scadenza pluriennale, previa delibera preventiva autorizzativa del Consiglio d’istituto. 

Deroga o proroga del contratto in corso

E’ vietato in ogni caso il rinnovo dei contratti in essere, salvo la deroga di cui dell’art.63, comma 5 del novellato codice dei contratti di cui al D.Lgs. 18 aprile 2016, n.50. Possibile, invece, la proroga della scadenza del contratto in corso, ma solo per brevi periodi necessari ad esperire le procedure di cui sopra, senza oneri aggiuntivi per l’amministrazione.