Deve essere affermata la giurisdizione del giudice ordinario nelle controversie relative alla giusta posizione o collocazione in una graduatoria ad esaurimento in quanto si verte in tema di accertamento di diritti di soggetti già iscritti in graduatorie e si tratta di atti gestori del datore di lavoro pubblico non inquadrabili in una procedura concorsuale diretta all'assunzione di pubblici impieghi per la quale sola vale la regola residuale e (speciale) della giurisdizione del giudice amministrativo .
I decreti ministeriali che disciplinano le graduatorie per il conferimento d'incarichi a tempo determinato ed indeterminato non rivestono il carattere di atti di diritto pubblico, espressione del potere organizzatorio-autoritativo della p.a. ma di determinazioni assunte dall'amministrazione con le capacità ed i poteri simili a quelli del datore di lavoro privato dalle quali non possono che scaturire, nei confronti degli interessati, diritti soggettivi volti ad ottenere la conformità alla legge degli atti di gestione delle graduatorie per il conferimento d'incarichi .
In materia di giusta posizione o collocazione in una graduatoria ad esaurimento il giudice amministrativo non ha giurisdizione in quanto al di là del petitum formale, la pretesa fatta valere si configura come situazione giuridica intrinseca al rapporto di lavoro, rispetto alla quale l'Amministrazione esercita poteri negoziali e non poteri amministrativi .
Nel caso in cui il giudice adito all'esito di una pronuncia declinatoria della giurisdizione dichiari, a sua volta il proprio difetto di giurisdizione, mancando di sottoporre la relativa questione alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, resta ferma la possibilità di far valere in ogni tempo, il conflitto reale negativo di giurisdizione ai sensi dell'ari. 362, comma 2, numero 1) c.p.c. con atto soggetto agli stessi requisiti formali del ricorso per cassazione, indipendentemente dalla circostanza che una delle due pronunzie in contrasto sia passata in giudicato, atteso che il passaggio in giudicato della sentenza sulla giurisdizione serve agli effetti di cui al comma 2 dell'ari. 591.18 giugno 2009, n. 69, ma non condiziona il potere del giudice dichiarato competente di sollevare d'ufficio la questione davanti alle medesime sezioni unite della Corte di Cassazione .
Consiglio di stato n.5953 - Sez. VI — 11 dicembre 2013
