Il caso in commento riguarda una vicenda complicata che ha visto un conflitto tra l’amministrazione scolastica ed un Comune per decidere di chi dovesse essere la competenza all’assistenza di un bambino disabile che in tutto ciò ha rischiato di passarci di mezzo e non a caso vi è stata anche una richiesta di risarcimento danno.

La questione

L’istituzione scolastica inseriva anche nel PEI la previsione che le particolari condizioni del bambino richiedevano, da parte degli Uffici competenti, l’assegnazione di un assistente alla persona con le necessarie competenze specialistiche, e che tali incombenze – anche per l’esigenza di assicurare da un lato l’incolumità del bambino dall’altro il rispetto delle mansioni – non potevano essere svolte dal personale scolastico ma incombessero sull’Ente locale. Il Comune richiamando la disciplina di settore riteneva tuttavia che le necessità del minore, non avendo contenuto specialistico, ben potessero essere soddisfatte dal personale ATA, restando ricomprese nel relativo mansionario. Si pronuncia il TAR per la Sardegna con sentenza n. 00574/2022 del 5/8/2022 di cui richiamiamo alcuni passaggi.

La normativa

La normativa primaria e secondaria vigente in materia, rileva il TAR, e cioè la Legge n. 104/1992 (art. 13, comma 1 e comma 3), il d.lgs. n. 112/1998 (art. 139, comma 1, lettera c), il DPR n. 616/1977 (articoli 42-45), richiamato dalla succitata Legge n.104/1992, e, da ultimo, il Dlgs n. 66/2017 (art. 3), emanato in conformità a quanto previsto dall’art. 1, commi 180 e 181, della legge n. 107/2015, dispongono che l’assistenza per l’autonomia e la comunicazione, in ambiente scolastico, agli alunni in stato di handicap è obbligo precipuo ed esclusivo degli enti locali.

Con il Protocollo d’Intesa del 13/09/2000 tra il Ministero della Pubblica Istruzione, l’A.N.C.I., l’U.P.I. e l’U.N.C.E.M. e le OO.SS. le parti hanno concordato all’art. 2, punto b, che “l’attività di assistenza ai disabili di competenza della scuola è assicurata dal personale ausiliario della scuola nei limiti di quanto previsto da CCNL art. 31 tabella A profilo A2 del collaboratore scolastico (modificato dalla tabella D del rinnovo del biennio economico); restano invece nelle competenze dell’ente locale quei compiti di assistenza specialistica ai disabili da svolgersi con personale qualificato sia all’interno che all’esterno dell’istituzione scolastica”.

L’intesa si riferisce al CCNL allora vigente, e cioè al CCNL Comparto scuola del 26.05.1999 e al CCNL Comparto scuola del 15.03.2001, che ha modificato la tabella delle mansioni del personale ausiliario (collaboratori scolastici) proprio in conseguenza della suddetta Intesa.

Deve essere il Comune ad attivare il servizio di assistenza specialistica alla persona

Alla luce di quanto sopra il Tribunale ritiene di confermare quanto già argomentato in sede cautelare in ordine alla competenza dell’Ente locale alla predisposizione del servizio di assistenza specialistica dell’alunno di scuola media con grave disabilità.

Sostiene il Comune che, ai sensi dell’art. 3, comma 2, lett. b), del D.Lgs. n. 66/2017, è lo Stato che deve provvedere alla definizione dell’organico del personale ATA tenendo conto, tra i criteri del riparto delle risorse professionali, della presenza di bambine e bambini, alunne ed alunni, studentesse e studenti con accertata condizione di disabilità ai fini dell’inclusione scolastica.

Inoltre sostiene che, ai sensi della successiva lett. c) della medesima disposizione, lo Stato deve provvedere all’assegnazione, nell’ambito del personale ATA, dei collaboratori scolastici nella scuola statale anche per l’assegnazione dei compiti di assistenza previsti dal profilo professionale, tenendo conto del genere delle bambine e dei bambini, delle alunne e degli alunni, delle studentesse e degli studenti, nell’ambito delle risorse umane disponibili e assegnate a ciascuna istituzione scolastica.

Sennonché lo stesso art. 47 CCNL comparto scuola, quadriennio 2006 – 2009, richiamato dalla difesa comunale, testualmente recita: “ I compiti del personale ATA sono costituiti: a) dalle attività e mansioni espressamente previste dall’area di appartenenza; b) da incarichi specifici che, nei limiti delle disponibilità e nell’ambito dei profili professionali, comportano l’assunzione di responsabilità ulteriori, e dallo svolgimento di compiti di particolare responsabilità, rischio o disagio, necessari per la realizzazione del piano dell’offerta formativa, come descritto dal piano delle attività. La relativa attribuzione è effettuata dal dirigente scolastico, secondo le modalità, i criteri e i compensi definiti dalla contrattazione d’istituto nell’ambito del piano delle attività…. (omissis). Esse saranno particolarmente finalizzate per l’Area A, per l’assolvimento dei compiti legati all’assistenza alla persona, all’assistenza agli alunni diversamente abili e al pronto soccorso”.

Quando tocca agli ATA effettuare assistenza alla persona?

Dalla lettura del citato quadro di riferimento risulta dunque che spetta al personale scolastico ATA l’assistenza di base degli studenti portatori di disabilità, restando invece affidata alla competenza comunale l’assistenza specialistica per gli studenti (in possesso delle necessaria certificazione) i cui livelli di autonomia all’interno del contesto scolastico siano critici e che, ai fini dell’integrazione scolastica, richiedano la presenza di assistenti specialistici operativi all’interno degli Istituti Scolastici in collaborazione con i docenti e le famiglie.

Le esigenze di bilancio non devono ledere la dignità della persona

Sussisteva quindi l’obbligo del Comune di adottare gli interventi organizzativi e contabili necessari all’individuazione delle risorse necessarie a garantire l’assistenza di cui sopra, ribadendosi che – per giurisprudenza costante – le esigenze di bilancio non possono considerarsi prevalenti rispetto al diritto all’istruzione, all’educazione e all’integrazione scolastica degli studenti con disabilità.

La diminuzione delle ore di assistenza determina risarcimento danno

Il danno è individuabile negli effetti che la (seppur temporanea) diminuzione delle ore di assistenza subita provoca sulla personalità del minore, privato del supporto necessario a garantire la promozione dei bisogni di cura, di istruzione e di partecipazione alle fasi di vita, pur nei limiti consentiti dal suo stato di disabilità.

Precisazioni dell'ARAN (Nota del 5 novembre 2024)

L'ARAN nella nota del 5 novembre 2024 in merito all’uso dei servizi igienici e nella cura dell’igiene personale degli alunni chiarisce che non si tratta di una novità dell’ultimo CCNL ma della conferma di quanto già previsto nei precedenti CCNL a partire dal 2007.

L’ARAN chiarisce che è competenza del personale collaboratore scolastico svolgere "l’attività di assistenza all’igiene personale che può riguardare anche pulizia e lavaggio degli alunni nonché cambio dei pannolini.”

L’attività di assistenza all’igiene personale è regolata dall’Allegato A del CCNL 18.1.2024 inerente alle specifiche professionali dei singoli profili professionali.

In particolare per la figura del Collaboratore Scolastico così recita:

“- vigilanza sugli alunni, compresa l’ordinaria vigilanza e l’assistenza necessaria durante il pasto nelle mense scolastiche e, nelle scuole dell’infanzia e primaria, nell’uso dei servizi igienici e nella cura dell’igiene personale;”;

Inoltre sempre nella medesima declaratoria si precisa che:

“Al fine di rendere effettivo il diritto all’inclusione scolastica, presta ausilio materiale non specialistico agli alunni con disabilità nell'accesso dalle Aree esterne alle strutture scolastiche, all’interno e nell'uscita da esse, nonché nell’uso dei servizi igienici e nella cura dell’igiene personale.” Quanto indicato nell’Allegato A non è innovativo rispetto a quanto previsto già nei previgenti contratti, infatti già la tabella A allegata al CCNL del 29.11.2007 prevedeva lo svolgimento delle seguenti attività specifiche:

- per l’area As: coordinamento dell’attività del personale appartenente al profilo A, di cui comunque, in via ordinaria, svolge tutti i compiti. Svolgimento di attività qualificata di assistenza all’handicap e di monitoraggio delle esigenze igienico-sanitarie della scuola, in particolare dell’infanzia;

- per l’area A, tra le altre cose: presta ausilio materiale agli alunni portatori di handicap nell’accesso dalle aree esterne alle strutture scolastiche, all’interno e nell’uscita da esse, nonché nell’uso dei servizi igienici e nella cura dell’igiene personale anche con riferimento alle attività previste dall’art. 47.

Orientamento giurisprudenziale

Secondo Cassazione Penale (sez. VI, 30/05/2016, n. 22786), in riferimento alla previgente normativa contrattuale e legale non solo si individua la doverosità dell’intervento richiesto ai collaboratori scolastici derivante dalla normativa contrattuale ma si precisa che “ il comportamento omissivo” dei lavoratori “integra il reato di cui all'art. 328 c.p., comma 1, anche sotto il profilo soggettivo, essendo emerso che il rifiuto è stato opposto nella consapevolezza che fosse in contrasto con i doveri d'ufficio dal momento che erano state sollecitate dal dirigente scolastico all'espletamento di tali attività.