Alcune considerazioni devono essere svolte sul principio di rotazione nel caso in cui si scelga l’affidamento diretto. La rotazione degli affidamenti era già stata dettagliatamente declinata dalle Linee Guida ANAC n. 4, tuttavia con la nuova previsione di cui all’art. 49 del d.lgs. 36 del 2023 si è voluto da un lato “codicizzare” le previsioni delle suddette Linee Guida; per un altro verso si è voluto innovare alcuni profili significativi al fine di superare gli aspetti critici e i fenomeni distorsivi osservati in passato. 

Il comma 1, art. 49 del d.lgs. 36/2023 stabilisce che gli affidamenti sottosoglia avvengano nel rispetto del principio di rotazione. L’applicazione del principio non può essere aggirata mediante ricorso ad artifici quali arbitrari frazionamenti delle commesse o delle fasce, ingiustificate aggregazioni o strumentali determinazioni del calcolo del valore stimato dell’appalto.Il rispetto di tale principio è imposto nella fase degli inviti, con lo scopo di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza della commessa da realizzare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici (Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2019, n. 3943).

Il successivo comma 2, art. 49 del d.lgs. 36/2023, precisa che è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti rientrino nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi.

Rispetto al criterio di appartenenza del medesimo settore merceologico viene ribadito quanto più volte ribadito dalla giurisprudenza amministrativa:

• che il principio di rotazione deve essere applicato avendo come riferimento il contratto immediatamente precedente rispetto a quello che la stazione appaltante intende aggiudicare;

• che, ai fini dell’operatività del principio di rotazione, ciò che conta è l’identità (e continuità), nel corso del tempo, della prestazione principale o comunque - nel caso in cui non sia possibile individuare una chiara prevalenza delle diverse prestazioni dedotte in rapporto (tanto più se aventi contenuto tra loro non omogeneo) - che i successivi affidamenti abbiano comunque ad oggetto, in tutto o parte, queste ultime. (Consiglio di Stato 5/3/2019 n. 1524; Consiglio di Stato 27/4/2020 n. 2655). In altre parole, l’eccezione alla regola generale di applicabilità del principio di rotazione ricorre in caso di “sostanziale alterità qualitativa” (consiglio di Stato 27/4/2020 n. 2655).

 

Il riferimento all’aggiudicazione invece si mostra come innovativo rispetto alla procedura negoziata e non attiene all’affidamento diretto, laddove si prevede che non vengano esclusi dal divieto coloro che erano stati semplicemente invitati alla precedente procedura negoziata, senza conseguire poi l’aggiudicazione. Trattasi pertanto di una disposizione riguardante soltanto la procedura negoziata.

 

 

Al comma 3, art. 49 del d.lgs. 36/2023, viene introdotta una ulteriore specificazione ai fini dell’applicazione del principio di rotazione, per cui la stazione appaltante, con proprio provvedimento, può ripartire gli affidamenti in fasce in base al valore economico, e in tal caso il divieto di affidamento o di aggiudicazione si applica con riferimento a ciascuna fascia. Trattasi di una norma, già contenuta nelle Linee guida Anac n. 4, che vuole impedire l’aggiramento del dovere di rotazione attraverso operazioni di frazionamento dell’affidamento, rispetto al quale sono comunque ammesse le deroghe eccezionali disciplinate ai successivi commi 4, 5 e 6.

 

 

Il comma 4, art. 49 del d.lgs. 36/2023 disciplina le ipotesi di deroga al principio di rotazione, stabilendo che in casi motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto, il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto.

Mentre per quanto riguarda la procedura negoziata la disposizione si mostra innovativa rispetto alla disciplina delle Linee Guida ANAC n. 4, in riferimento agli affidamenti diretti, riproduce sostanzialmente la disciplina di cui al punto 3.7 delle Linee Guida. Analogamente a quanto già previsto, è da ritenere che, ai fini della deroga al principio di rotazione, i requisiti previsti dal comma 4 dell’art. 49 debbano essere concorrenti e non alternativi tra loro. 

Ai sensi del comma 5, per i contratti affidati con le procedure negoziate senza bando di cui all’ art. 49 del d.lgs. 36/2023, comma 1, lettere c), d) ed e), le stazioni appaltanti non applicano il principio di rotazione quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata.

La giurisprudenza amministrativa antecedente al nuovo codice aveva già consolidato tale assunto osservando come in questa ipotesi non ricorra la ratio del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti. Se la stazione appaltante decidesse di non introdurre alcun sbarramento al numero degli operatori da invitare alla procedura negoziata all’esito dell’indagine di mercato allora non si avrà il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente. 

In tal senso soccorre l’allegato II.1 “Elenchi degli operatori economici e indagini di mercato per gli affidamenti di contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea”che all’art. 2 offre indicazione delle forme e dei contenuti dell’avviso di indagine di mercato che le istituzioni scolastiche, qualora intendano effettuare un affidamento diretto o una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, ad avviso di scrive, possono decidere di pubblicare preventivamente sul proprio sito internet. 

Ai sensi del comma 6, è comunque consentito derogare all’applicazione del principio di rotazione per gli affidamenti diretti di importo inferiore a 5.000 euro, così estendendo quanto già previsto dalle Linee Guida ANAC n. 4 fino a 1.000 € con scelta sinteticamente motivata.

 

 

Come noto, a partire dal 1° gennaio 2024 sono diventate efficaci tutte le disposizioni del Codice che assicurano la digitalizzazione dell’intero ciclo di vita degli appalti pubblici, mediante l’utilizzo di piattaforme telematiche certificate.

Anche la modalità di acquisizione del CIG cambia, nel senso che detto codice deve essere acquisito attraverso le piattaforme medesime.

Una domanda che è lecito porsi è se anche il servizio di cassa debba ora essere assoggettato alle piattaforme telematiche certificate come MEPA o equivalenti oppure è sufficiente che tutti gli scambi e le comunicazioni avvengano ad esempio via PEC?.

La circolare MIUR riguardo all’obbligo di utilizzare  i mezzi di comunicazione elettronici previsti dal Codice dei contratti pubblici, ritiene che le istituzioni scolastiche prive di una piattaforma di e-procurement possano continuare ad espletare procedure in forma cartacea. 

Ciò secondo le disposizioni MIUR è possibile applicando la deroga prevista dall’art. 52, commi 1 (terza parte) e 3 del D.Lgs. 50/2016. 

In tale caso occorre motivare le ragioni nel provvedimento di indizione, nella lex specialis e, ove necessaria in considerazione dell’importo della gara, nella relazione unica. Anche qualora ricorrano a tale deroga, le istituzioni scolastiche devono richiedere ai concorrenti di presentare la documentazione di offerta, anche in formato elettronico, su supporto informatico (ad es., pen drive o CD-ROM), nelle rispettive buste cartacee, sigillate e controfirmate.

Tuttavia con il superamento del d.lgs 50/2016 e la piena applicazione del d.lgs 36/2023 a partire dal 1/1/2024 ad avviso di chi scrive si deve necessariamente ricorrere alle procedure Mepa. Del resto la stessa circolare MIUR n. 24078/2018 ha specificato che, qualora presenti, per l’acquisizione del servizio di cassa debbano essere utilizzati gli strumenti di acquisto e di negoziazione eventualmente predisposti da Consip SpA.

Poiché al momento non esistono sul Portale degli acquisti delle PA – Consip SpA convenzioni attive che abbiano ad oggetto l’offerta di servizi bancari, ma tali servizi sono invece disponibili sul catalogo MePA: è pertanto possibile, utilizzando la modulistica predisposta dal MIUR, effettuare una Richiesta di Offerta (RdO) oppure una Trattativa diretta per l’individuazione dell’istituto cui affidare la gestione del servizio di cassa, nel caso di affidamento diretto dopo aver fatto la relativa manifestazione di interesse.

Consultando i capitolati tecnici per ciascuna categoria è possibile verificare l’elenco dei codici CPV che possono essere oggetto di negoziazione. Il CPV è un sistema di classificazione unico per gli appalti pubblici, volto a unificare i riferimenti utilizzati dalle amministrazioni e dagli enti appaltanti per la descrizione dell’oggetto degli appalti. La categoria merceologica “Servizi bancari” ha per oggetto la prestazione dei servizi di cassa e tesoreria.

Nel disciplinare di gara e nel capitolato tecnico allegati alla procedura MEPA è specificato che i servizi che riguardano l’affidamento dei servizi di tesoreria e di cassa per gare il cui importo è al di sotto della soglia comunitaria, ai sensi dell’art. 14 del D.Lgs36/2023, tra i quali a titolo esemplificativo e non esaustivo:

• apertura e gestione di conti correnti;

• gestione degli incassi e gestione dei pagamenti;

• gestione documentale relativa alla tenuta dei conti;

• attivazione e gestione di servizi telematici;

• gestione dei depositi cauzionali;

• acquisto, amministrazione e vendita di titoli e altri valori mobiliari;

• disponibilità a rilascio di polizze fideiussorie;

• verifica dei limiti entro i quali possono e devono essere eseguiti i pagamenti per ciascuna voce di spesa (servizio di tesoreria).